Как на практика се развиват отношенията на ключов пазар от обществения живот – пазарът на телекомуникационни и радио- телевизионни услуги? Подробностите разглеждат икономистите от ИПИ.

Спорът накратко – Виваком /преди това с наименование БТК, но тук споменавана с настоящото си обозначение/ решава да придобие четири близки по дейност дружества и подава искане за разрешение до КЗК. Йетел – пряк конкурент на Виваком  – се противопоставя на това по законовия ред като подава жалба до КЗК, а комисията приема, че има непосредствен интерес от сезиране на КЗК с възражение срещу искане за придобиване на дялове от различните доставчици на услуги. Виваком правят общо три искания до КЗК, първото за покупка на 3 дружества, второто на едно, а в третото искане иде реч за четири дружества.

Проблемът се корени в неправилната преценка на КЗК, която е преценявала последиците за пазарната среда с оглед на всяко отделно искане, а не в съвкупност. Въпросната преценка за всяко от исканията е различна от задължителната комплексната преценка след обсъждане на исканията за изкупуване общо по трите отделни производства. Въпреки това ВАС потвърждава, че придобиването е законосъобразно, просто не е направен необходимият анализ, който правно оправдано да позволи това.

Оттук насетне цялата процедура буди интерес единствено поради аргументацията на КЗК – защо не е направена комплексна оценка и след като съдът постановява да бъде направена такава, защо тя не оказва ефект върху крайната преценка на КЗК.

КЗК първо произнасяне

По същество Комисията се произнася с Решение № 690/2021 г. Фактически Виваком, както отбелязахме с предишно наименование БТК, придобива пряк едноличен контрол върху дружествата Нетуоркс – България, Телко Инфраструктури и непряк контрол върху Онлайн Директ. От КЗК изискват становище по въпроса от регулатора на телекомуникационни услуги Комисията за регулиране на съобщенията/КРС/.

КРС

КРС е предоставила данни за следните пазарни сегменти: пазар на предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно, за масовия пазар (изключени са данните за бизнес потребители); пазар на предоставяне на платена телевизия на дребно; пазар на предоставяне на висококачествен достъп на едро в определено местоположение, вкл. МАN достъп /опростено казано – предаването по оптичен кабел на сигнала/.

КРС мотивирано не е извършвала анализ на продуктовите пазари "разпространение на радио и телевизионни програми на едро и представяне на платена телевизия на дребно“ поради това че те не са сред посочените от препоръките на Европейската комисия.

Регулаторният орган е приел, че след нотификация на сделката, Виваком ще засили още повече пазарните си позиции в сегмента на територията на единадесет области в Северна България, на които оперират придобиваните предприятия. Установено е, че Виваком и Нетуоркс са сред петте най-големи предприятия на база брой абонати. Според КРС, Виваком като придобиващото предприятие би могло да намали конкурентния натиск, оказан чрез покритието на мрежите на конкурентните предприятия, което от своя страна се явява предпоставка за възпрепятстване на ефективната конкуренция.

На пазара на предоставяне на платена телевизия на дребно е посочено, че Виваком ще засили пазарните си позиции и в този сегмент, а Виваком и TVN [L1] са сред най – големите пет предприятия на база брой абонати и приходи на национално ниво. С придобиване на мрежата на TVN, Виваком ще разшири обхвата на предоставяната услуга, като обхване територията на 11 области в Северна България. На територията на областите на които оперират придобиваните предприятия, след въпросното придобиване Виваком ще се превърне в лидер, с дял над 40%, като конкурентният натиск върху поведението на пазара ще се ограничи само до основните му конкуренти А1 и Булсатком. На регионално ниво обаче (Русе и Разград) сумарният дял на Виваком на база общ брой линии, вкл. МАN, възлиза съответно на 26.9 % и на 80%. От КРС отбелязват също така, че Виваком разполага с най-добре развита опорна мрежа и мрежа за достъп в страната от гледна точка на покритие по население и територия, което създава определено предимство на дружеството спрямо конкурентите му на пазара. В този смисъл придобиването на още двама от най – големите конкуренти (Нетурокс и TVN), на национално ниво и на територията на дванадесетте области, на които оперират придобиваните предприятия, ще увеличат допълнително предимствата на Виваком пред останалите конкуренти.

КРС е обсъдила и въпросите за географския пазар на отделните продуктови сегменти, като по отношение достъпа до услугата фиксиран интернет на дребно, отчитайки спецификите на българския пазар е приела, че не са налице критериите обосноваващи различие в условията на територията на страната, предполагащи определянето на регионални подпазари. С други думи, КРС разглежда този пазарен сегмент, на национално ниво. По същия начин се анализира и географският пазар на сегмента висококачествен достъп на едро в определено местоположение.

По отношение пазара на предоставяне на платена телевизия на дребно, КРС не е правил оценка на географския обхват на сегмента.

Какво противопоставя КЗК на твърденията на КРС?

КЗК е дефинирала един общ продуктов пазар, а именно: на висококачествен достъп на едро в определено местоположение. Комисията е приела, че ще анализира дяловете на участниците в изследваната сделка в сегмента МАN достъп на едро, където е налице припокриване между дейностите на участниците в нея. КЗК е преценила, че планираната концентрация може да доведе до хоризонтални и/или нехоризонтални ефекти. Хоризонталните ефекти са тези, произтичащи от концентрацията, когато предприятията – участници в сделката, са действителни или потенциални конкуренти на един или повече от съответните пазари. Нехоризонталните ефекти са тези, произтичащи от концентрация, когато засегнатите предприятия извършват дейност на различни съответни пазари, които може да бъдат вертикално или тясно свързани съседни пазари.

КЗК е приела, че участниците в концентрацията се намират във вертикални отношения по отношение пазара на разпространение на радио и телевизионни програми на едро:

– от една страна придобиващата група чрез Нова Броудкастинг Груп и предприятията под контрол продават на едро права за разпространение на телевизионни и радио програми;

– от друга страна – БТК, Нет 1, N3 и придобиваните предприятия – TVN Дистрибуция и Онлайн Директ, купуват права за ТВ/радио разпространение на едро и осъществяват пренос чрез различни технологии до крайните клиенти.

В конкретния случай въз основа на извършения анализ КЗК е приела, че сделката води и до хоризонтално припокриване между дейностите на участниците в концентрацията на следните продуктови пазари:

– пазар на предоставяне на висококачествен достъп на едро в определено местоположение, на който са активни БТК и Нетуоркс;

– пазар на предоставяне на платена телевизия на дребно, на който са активни БТК, Нет 1, N3, TVN Дистрибуция и Онлайн Директ;

– пазар на предоставяне на фиксиран достъп до интернет на дребно, на който са активни БТК, Нет Ис Сат, Нет 1, КомНет, N3, Нетуоркс и Онлайн Директ.

Предвид обстоятелството, че както Виваком, така и придобиваните предприятия Нетуоркс и Онлайн Директ предоставят електронни съобщителни услуги в пакет, то КЗК излага и съображения свързани ефекта от сделката и при предоставяне на пакетни услуги. Като е изследвала единствено пазарните дялове на участниците на посочените пазари, Комисията е достигнала до заключението, че в резултат на планираната сделка новата обединена група няма да има нито способност, нито стимул за ограничаване на ефективната конкуренция на вертикално засегнатите пазари поради това че на пазара са налице алтернативни оператори, които са в състояние да оказват ефективен конкурентен натиск върху консолидираната група.

КЗК е приела, че БТК няма възможност да препятства навлизането на нови конкуренти на обсъжданите пазари.

Допълнително, Комисията излага, че всички придобивани предприятия имат пазарен дял между 0 и 5 % на национално ниво и предлагат продукти, сходни с продуктите на другите участници на съответните засегнати пазари, поради което придобиването не би довело до отстраняване на "важен конкурентен фактор“ по смисъла на параграф 37 от Насоките за хоризонталните сливания.

Предвид изложеното Комисията е счела, че в конкретния случай няма основания за предлагане на промени в условията на концентрацията в рамките на ускореното проучване, като и няма основания да започне задълбочено проучване по смисъла на чл. 83 от ЗЗК. Така КЗК е приела, че сделката следва да бъде безусловно разрешена при условията на чл. 26, ал. 4 от ЗЗК.

Първо произнасяне на съда

Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗЗК решенията на КЗК се обжалват като първа инстанция пред Административния съд – София област (АССО). В свое Решение 318/2022 г. съдът установява, че КЗК не е направила оценка на негативните рискове за конкуренцията от предвидената концентрация. Акцентира се върху настъпилата законодателна промяна на текста на чл. 26 ал. 4 от ЗЗК, според който, КЗК може да разреши осъществяването на концентрацията единствено когато "тя не води до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на съответния пазар, особено в резултат на създаване или засилване на господстващо положение“.

Твърди се, че КЗК е ограничила анализа си единствено до изследване на динамиката на пазарните дялове на сливащите се предприятия, отчитайки само промените в структурно отношение на пазара. Според решението липсва анализ по отношение на ефекта от елиминирането на съществена конкурентна алтернатива на съществуващата олигополна структура. КЗК не е мотивирала достатъчно и правилно изводите си относно географския пазар на фиксиран достъп до интернет на дребно, не е отчела характеристиките и особеностите на пазара; неправилно е стеснила продуктовия пазар на висококачествен достъп до интернет на едро и е игнорирала пазарното положение на Виваком, като основен участник на този пазар. В случая са били налице всички основания за извършване на задълбочено проучване по реда чл. 83 ЗЗК. Такова неправилно не е извършено, като това е опорочило решението на КЗК. Съдът поставя акцент и на факта, че разрешената концентрация е трета по ред в рамките на няколко месеца, с която се засягат същите съответни пазари, предмет и на предхождащите сделки. Поредицата от сливания се характеризира с еднаква стратегия на придобиване на ключови преки конкурентни предприятия, извън кръга на лидерите на пазара.

Към Комисията е отправено искане да извърши оценка на концентрацията и да се произнесе с решение съобразно разпоредбите на чл. 82 от ЗЗК.

Съдът е приел, че Комисията за защита на конкуренцията нито е анализирала, нито е обсъдила подробно и задълбочено, като национален орган по конкуренция, изложеното в становище на специализирания орган – Комисията за регулиране на съобщенията, сериозните опасения за накърняване на конкуренцията и ограниченията, които биха настъпили по отношение на пазара на този вид услуги, при осъществяване на изкупуването и придобиването еднолично на трите дружества /фактическият контрол е върху четири дружества/. Въпреки посоченото становище на КРС, КЗК не е пристъпила към задълбочено проучване, а се е ограничила към формалния подход за преценка и е разрешила на този етап концентрацията. Въз основа на това, съдът е отменил атакувания акт и е върнал преписката за ново произнасяне предвид дадените указания за преценка на отражението на такова едно действие по отношение регионалните пазари и общия план на конкуренцията в пазара на този вид услуги.

ВАС

С Решение 11725/2022 г. ВАС е упражнил касационен контрол над решението на АССО[3].

ВАС приема, че от страна на комисията законът е приложен правилно. Погрешно обаче КЗК интерпретира данните, предоставени от друг административен орган – Комисията за регулиране на съобщенията. КРС счита, че след изкупуване на трите дружества /реален контрол върху четири дружества/, ще бъде затруднено навлизането от нови участници в пазара. Допълнение Виваком ще има фактическата сила да определя конкурентни правила, както и да налага контрол от страна на това дружество при разпространението на този вид услуги. ВАС приема правната аргументация на АСОО като допълва към тях липсата на надлежна преценка за въздействието на пазара и допълва към тях още няколко.

Комисията за защита на конкуренцията не е изследвала и дефинирала в своето решение съответния пазар през призмата на общностното право на конкуренцията (Известие на Комисията 97/С372/03), според което основната цел на определянето на пазара е да установи по систематичен начин ограниченията по отношение на конкуренцията, които срещат участващите предприятия, както по отношение на продуктово, така и по географско измерение.

И въпреки това ВАС не прави извод за отказ на разрешение за концентрация. По-скоро верният подход би бил да се премине към задълбочено проучване по смисъла на разпоредбата на чл.83 и сл. от ЗЗК. Поради което е задължително в конкретния случай да се наложи КЗК да съобрази разрешените изкупувания по трите искания поне към момента на възникване на спора. В противен случай би се получило правно състояние, в което се разрешават множество отделени принципно законосъобразни преценки с незаконосъобразен резултат, без да има преценка за комплексното изкупуване, което е заобикаляне на основния принцип в ЗЗК – осигуряване и регулиране на конкурентна среда. Този извод се налага от обстоятелствата, че при постановяване на решенията КЗК не е вземала предвид останалите си относими решения влезли или невлезли в сила по отношение на искащото концентрация дружеството, едно и също във всички производства. На практика обаче това не влияе на крайния резултат – придобиване на Виваком на конкурентните дружества. Просто се спори по метода как това да бъде постигнато законосъобразно и процедурно изрядно.

КЗК е следвало да установи, чрез провеждане на задълбоченото проучване, налице ли е значително засягане на конкуренцията на пазара, като вземе предвид че такова засягане не винаги е резултат само от създаването на господстващо положение, но може да настъпи и вследствие на промяна в условията на конкуренция след осъществяването на концентрацията.

Решение № 690/01.07.2021г. на КЗК следва да бъде отменено, а преписката върната на административния орган за ново произнасяне при спазване на предвидените в глава десета от ЗЗК правила и съобразно дадените в настоящото съдебно решение указания.

Това е така, защото смисълът на производствата по ЗЗК е да се защити конкуренцията между всички участници на съответния пазар, включително най-малките, които са най-уязвими при промените в параметрите на съответния пазар.

КЗК след последното решение на съда

Указанията на ВАС следва да се разбират като това КЗК да извърши задълбочено проучване по смисъла на чл. 83 и сл. от ЗЗК. През януари 2023 КЗК започва това проучване и шест месеца по-късно излиза с Решение 633 /23.06. 2023 Комисията отново допуска концентрацията. В мотивите си КЗК е установила следното:

На разгледаните пазари има участници с пазарни дялове, които са сравними или по-високи от тези на Виваком, като тази пазарна ситуация няма да се промени в резултат на извършваната концентрация. Основният дял на засегнатите пазари както на национално, така и на локално ниво, се формира от трима участника, сред които е придобиващото предприятие Виваком. Водещите участници на пазарите са в състояние да оказват конкурентен натиск върху търговското поведението един спрямо друг, предвид специфичната прозрачност на засегнатите пазари по отношение на предлаганите услуги (публичност на оферти, предоставяни услуги и др.). Следователно никое от предприятията, в това число и Виваком, не е в състояние да действа независимо от останалите оператори на съответните пазари. От друга страна потребителите лесно могат да сравнят предлаганите от конкурентите продукти, което стимулира последните да предложат аналогичен продукт при сходни условия.

По отношение на посоченото от част от конкурентите (Йеттел, Цетин, А1 България), че изграждането/достъпът до пасивна инфраструктура (канална мрежа) представлява съществена бариера за навлизане на пазара на електронни съобщителни мрежи и услуги като цяло, както и че подземната канална мрежа на Виваком няма реална алтернатива, Комисията в своя анализ приема, че достъпът до пасивна инфраструктура представлява сериозна бариера за навлизането на съответните засегнати пазари. Същевременно КЗК установява, че достъпът до и съвместното ползване на пасивната/физическа фиксирана инфраструктура се гарантира от ЗЕСМФИ (чл. 21, ал. 1), съгласно който мрежовият оператор може да откаже достъп единствено въз основа на изчерпателно изброените в закона основания.

КЗК отхвърля и мотивите на КРС, че възможността за предоставяне на фиксиран достъп чрез почти всички налични на пазара в България технологии дава на Виваком значителни предимства пред конкурентите му. КЗК приема, че  Виваком ще придобие предприятия, които предоставят интернет достъп чрез технологии, с които Виваком и понастоящем разполага и вече предоставя услуги. Така концентрациите не се явяват предпоставка за създаване на значително предимство пред конкурентите, доколкото не настъпва промяна в съществуващия към момента модел на предлагане на услугите.

В популярен случай, отново свързан с пазара на телекомуникационни услуги КЗК извършва още по-бързо задълбочения анализ – този за закупуването на Булсатком. По подобен начин се произнася КЗК преди това и за закупуването на инфраструктурата на Булсатком. На мнозинството от членовете се противопоставя едно-единствено особено мнение.